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干问题的指导意见 黑龙江省高级人民法院文件 黑高法发（2005）6号 黑龙江省高级人民法院关于印发规范民商审判若干问题的指导意见的通知 全省各级法院： 为了规范全省法院民事、民商事审判行为，解决法律适用规则标准不统一的问题，提高司法水平，把“规范司法行为、促进司法公正”专项整改活动深入，省法院根据有关法律、行政法规和司法解释，在总结审判经验和借鉴法学理论研究成果的基础上，经我院审判委员会讨论通过，对民商审判实践中一些经常遇到的适用法律问题提出指导意见，现印发给你们，供全省各级法院在审判工作中参考。省法院今后还将针对审判实践中提出的问题，陆续出台指导意见。这些指导意见不属于规范性法律文件，不得在裁判文书中引用。指导意见发布后，法律、行政法规和司法解释对相关问题有新规定的，以新规定为准。在工作中理解和参照本指导意见遇到问题的，望及时报告省法院民二庭。 特此通知。 二00五年十月二十日 黑龙江省高级人民法院关于规范民商审判若干问题的指导意见 黑高法发（2005）6号 一、关于如何确定原告、被告的诉讼地位问题 原告、被告的诉讼地位应以当事人自行确定为原则，以法院依职权追加为例外。除法律明文规定外，原告和被告的诉讼地位应由起诉人单方的诉讼行为确定。如果诉讼主体明显不适格，法院可提示当事人自行更换。当事人同意更换的，可不必让当事人重新起诉，但应当由当事人递交新的诉状并送达对方当事人。已开庭的，要重新开庭。当事人不更换的，法院不能依职权更换，而应当判决驳回诉讼请求。 在二审中，除法定情形外，不能更换当事人。 二、关于追加当事人时，如何确定被追加当事人的诉讼地位问题 追加的诉讼参加人的诉讼地位是被告还是第三人，要根据原告的请求确定。除法定情形外，法院不能自行把原告起诉的被告变更为第三人。需要法院追加的，与原告有直接法律关系，或者虽无直接法律关系，但依照法律规定应与被告共同对原告承担责任的当事人是共同被告；与原告无直接法律关系，只是因与被告存在某种法律关系，使法院对原、被告之间纠纷的处理与其有法律上的利害关系，从而申请加入或被法院依职权追加进入诉讼的是无独立请求权的第三人。 原告在起诉状中列明第三人，或者在诉讼中请求追加第三人，经审查符合第三人条件的，可以通知其参加诉讼。 三、关于追加被告的条件和程序问题 应承担连带责任的债务人之一人或数人被起诉时，可以但不是必须追加其他连带责任人为共同被告；依法应承担补充责任的当事人被起诉的，应追加承担责任位序在前的当事人为共同被告。 以下几种情况下可依职权追加被告: （一）个体户、个人合伙或私营企业挂靠全民、集体企业并以全民、集体企业名义从事经营活动的，挂靠人或被挂靠人一方因被挂靠人债务被起诉时，可追加被挂靠人或挂靠人为共同被告； （二）个体户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，业主或实际经营者一方因经营实体债务被起诉时，可追加实际经营者或业主为共同被告; （三）合伙人之一因合伙债务被起诉的，其他合伙人可被追加为共同被告; （四）企业法人分立的（包括以企业改制形式，剥离企业资产成立新企业，依法应按企业分立处理的），其中一个分立之后的企业因分立前债务被起诉的，其它分立之后的企业可被追加为共同被告; （五）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借人或借用人一方因利用借用的业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户从事交易活动所产生的债务被起诉的，可追加借用人或出借人为共同被告； （六）原告只起诉一般保证的保证人的，应追加被保证人为共同被告; （七）代理人和被代理人应承担连带责任的，代理人或被代理人一人被起诉的，可以追加被代理人或代理人为共同被告； （八）在代理关系中互相串通损害被代理人利益的代理人与第三人，以及无权代理关系中的行为人(代理人)与第三人，其中一人被起诉时，可追加另一人为共同被告; （九）共同侵权人之一人或数人被起诉的，可追加其他共同侵权人为共同被告； （十）企业虽具备法人资格，但开办单位、股东投资未达到登记的注册资金限额的，开办单位、股东因企业的债务被起诉时，应追加企业为共同被告; （十一）其他法律明确规定应当追加被告的情况。 追加被告应以书面通知方式，在开庭后决定追加共同被告的，要重新送达起诉状并重新开庭。追加被告后发现追加不当的，应当通知其退出诉讼，同时告知其他诉讼参加人。追加的被告符合民事诉讼法规定的条件，但是不应承担实体责任的，可不必通知其退出诉讼，而应作出其不承担责任的判决。 四、关于企业法人歇业、被撤销和吊销营业执照后，如何确定诉讼主体的问题 （一）企业法人歇业、被撤销或吊销营业执照，在其办理注销登记前，其法人资格及相应的诉讼主体资格依然存在，应以自己名义起诉、应诉。已依法成立清算组织的，可以清算组织名义参加诉讼。是否追加企业主管部门、开办单位、股东或者出资人参加诉讼，属当事人意思自治范围，当事人不请求追加的，一般不要主动追加。因无企业法人清算组织或因人员下落不明无法到庭诉讼的，可公告送达或者直接送达给清算义务人。原告只起诉企业主管部门、开办单位、股东或者出资人的，要区分情况：要求其履行清算义务的，法院可不必追加企业法人；要求其清偿企业的债务的，如企业不具备法人资格，可迳行判令企业主管部门、开办单位、股东或者出资人承担清偿责任，而不必追加企业；如企业具备法人资格，仅存在投资瑕疵的，应追加企业为共同被告。 （二）清算义务人应按照主管或投资关系确定：非公司制的国有企业法人的清算义务人为其上级主管部门，非公司制的集体企业法人为其主管部门或开办单位，法人型联营企业为其联营各方，中外合资企业法人为合资各方，外商独资企业法人为其投资主体，有限责任公司的清算义务人为其全体股东，股份有限公司的清算义务人为其控股股东。 （三）企业法人已办理注销登记，其法人资格及相应的诉讼主体资格消灭，因未清算的遗留债权债务发生纠纷的，应以清算义务人为当事人。 企业法人未依法办理年检的，不影响其诉讼主体资格，可以自己名义起诉、应诉，除非其已被依法注销。 五、关于诉讼请求的变更问题 （一）当事人在一审为其指定的举证期限届满后变更原诉讼请求给付内容、增加诉讼请求数额，除对方当事人同意调解外，法院仍应按原诉讼请求内容审理，但是符合《证据规定》第三十五条规定和当事人撤回部分请求事项、减少请求数额及其他减轻对方负担的除外。 合同与侵权请求权竞合的案件，当事人变更诉因的，应当在一审开庭前提出。当事人未改变诉因，只变更诉讼请求数额的，按前款意见处理。 （二）当事人变更诉讼请求引起诉讼请求标的额增加的，法院必须以书面或口头方式（记入笔录）通知当事人补交案件受理费。当事人无合法事由未按期缴纳的，其增加的请求不予审理，但应在裁判文书中说明。 （三）当事人请求保护的权利客体存在孳息的，如果当事人起诉时已请求给付孳息，对诉讼中新产生的孳息的保护不视为超出诉讼请求。 （四）当事人变更诉讼请求的，除撤回部分请求事项、减少请求数额及其他减轻对方负担外，法院应给对方当事人必要的举证、答辩时间并开庭审理。 （五）经开庭审理，合议庭或者独任审判员认为当事人关于法律关系性质或者民事行为效力的主张不能成立的，应当向当事人明确说明法院认定的结论、理由和法律依据，并告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求后，需要另行提供证据的，应重新指定举证期限。当事人不同意法院认定意见，仍坚持原诉讼请求的，应在依法确认法律关系性质和民事行为的效力后，判决驳回其诉讼请求，同时在裁判文书中说明当事人可另行主张权利。 二审中认为原审判决关于法律关系性质或者民事行为效力的认定错误的，原则上应发回重审，在重审中重新释明。但是，如果原告原诉讼主张正确，主要证据已经庭审质证的，二审可直接改判。 六、关于如何区分判决驳回诉讼请求与裁定不予受理、驳回起诉问题 除法律规定的特别情形外，裁定不予受理、驳回起诉是因原告的起诉不符合程序法规定的条件，而判决驳回诉讼请求则是因原告的诉讼请求没有实体法依据，或者不能证明其主张的事实。 实践中常见的以下几种情况应裁定驳回起诉: （一）一般情形主要是： 1．案件不属于法院主管范围的； 2．当事人的起诉违反“一事不再理”原则的； 3．原告或者被告不存在或者不具备诉讼主体资格的； 4．其他不符合民事诉讼案件受理条件的。 （二）法定的特殊情形主要是： 5．代位权诉讼中，次债务人对债权人的债权提出异议成立的，裁定驳回债权人起诉； 6．违约责任请求权与侵权责任请求权竞合的案件中，庭前变更诉因，对方提出的管辖权异议成立的，裁定驳回债权人起诉。 实践中常见的以下几种情况应判决驳回诉讼请求: （一）原、被告之间存在某种实体上的法律关系，但被告不应承担实体责任的； （二）原、被告之间无实体上的法律关系，而原告误以为存在这种关系，并提出了起诉证据和理由，虽然符合受理条件，但原告提出的证据不真实、事实不存在或者理由不成立的。 七、关于如何区分和处理反诉与反驳问题 反驳是被告提出事实和理由来否定原告的主张，目的是证明原告主张的权利不存在或有瑕疵。反诉是被告在已经开始的诉讼中提出的一个新的独立的诉，目的是从反诉中获得利益以抵销、吞并原告的诉讼请求。 被告依法提出反诉的，法院必须以书面或口头方式（记入笔录）通知当事人依法缴纳案件受理费。当事人无合法事由未按期缴纳的，对其反诉不予审理，并在裁判文书中说明。法院未通知当事人依法缴纳案件受理费，又以当事人未缴纳案件受理费为由对反诉未予审理，当事人就此上诉的，如调解不成，应当发回重审。 审判实践中常见的几种情况的处理： （一）原告要求被告承担合同责任，被告以原告违约抗辩，其抗辩理由成立，原告应当承担违约责任的，可相应扣除原告请求的数额，而无需被告提出反诉。但是被告提出因原告违约，造成其人身、财产损害，主张以原告应承担的违约金、赔偿金冲抵原告请求数额的，应告知被告提出反诉。 （二）原告要求被告承担侵权责任，被告以原告亦有一定过错抗辩，其抗辩理由成立的，可相应扣除原告请求的数额，而无需被告提出反诉。 （三）原告要求被告承担合同或侵权责任，被告以另一法律关系的事实和理由抗辩，要求抵销原告诉讼请求的，应告知被告提出反诉。 在反诉应否合并审理问题上，如果一方的胜诉以另一方的败诉为条件，就必须合并审理，例如原告要求被告承担违约责任，被告反诉请求撤销合同。如果反诉的目的只是起到抵销作用，例如原告要求返还财产，被告反诉要求对方承担财产保管费，可根据方便诉讼原则决定是否合并审理。 反诉与反驳条件难以区分的，为减轻讼累，一般可按反驳的规则处理。 八、关于一审当庭宣判有关事项的处理问题 （一）一审当庭判决后，发现判决结果不当，仍应按当庭宣判内容制作并送达裁判文书，而不得再次开庭或者制作与当庭宣判内容不符的裁判文书。当事人未上诉的，一审法院认为确有必要纠正的，应当通过审判监督程序纠正。 （二）当庭宣判案件的裁判文书落款日期原则上为宣判日。 （三）当庭宣判时没有同时送达裁判文书的，法院应指定领取裁判文书的时间（宣判后十日内）、地点，并告知相应的法律后果。当事人未在指定时间领取裁判文书的，上诉期自指定日期的次日开始起算；当事人提前领取了裁判文书的，上诉期自实际领取日期的次日开始起算；宣判时当事人缺席的，应自实际送达日期或者公告送达期间届满的次日开始起算。 九、关于被告缺席的，可否迳行支持原告诉讼请求问题 被告缺席的，庭审中除仍应对当事人的诉讼主体资格、身份关系、法律关系性质、民事行为的效力和诉讼请求的法律依据进行审查外，一般应当要求原告提交能够直接证明其诉讼主张的原始证据，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十七条的规定进行实质性审查。不能因被告不到庭，而直接支持原告的主张。 十、关于二审审理范围问题 二审审理应当围绕当事人的上诉请求，当事人没有请求的，不予审查。但是，对以下事项应主动审查并作出相应的处理： （一）对法院主管范围，诉讼主体资格，当事人的身份关系、权利能力和行为能力以及合同效力等事项，无论当事人是否提出上诉，均应当依法审查，据实认定； （二）一审法院审判程序严重违反法律规定，可能导致错误裁判的，应依法撤销原判，发回重审； （三）一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者案外第三人利益的，应予以纠正，不受上诉请求范围的约束。 除上述情形外，二审审理发现一审判决、裁定认定事实、适用法律错误，应当在二审裁判文书中指出，但当事人未就此提出上诉的，不变更一审判决、裁定主文。 十一、关于二审发回重审后，原告撤诉的，上诉费如何承担的问题 二审发回重审后，法院准许原告撤诉的，应对已经发生的一、二审案件受理费一并作出处理。其中，原告不服一审判决上诉，二审法院发回重审后，原告撤诉的，二审案件受理费由原告负担，一审案件受理费减半收取。被告不服一审判决上诉，二审法院发回重审后，原告撤诉的，被告已缴纳的二审案件受理费由原告承担，一审案件受理费减半收取。 十二、关于向当事人释明问题 在适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）时，应当从维护社会正义出发，克服片面追求形式平等的倾向。应当依据《规定》第三条的规定，在保持中立立场的前提下，根据当事人的主张和诉讼的进程，对当事人公开给予必要的诉讼指导和风险提示，说明应当举证的种类、内容、期限和相应的法律后果，促使当事人准确表达真实的诉讼意图，全面、正确和诚实地完成举证，以尽可能查明案件的客观真实，切实保障当事人的诉讼权利和实体权利。 实行合议制审判的案件，释明内容应当由合议庭决定。释明过程应当记入笔录。 十三、关于举证期限规定的适用原则问题 举证期限制度旨在防止当事人“证据袭击”、故意拖延诉讼，或者其他影响司法公正和效率的不当诉讼行为。如果不能证明当事人存在不当诉讼的故意，可以根据案件具体情况适当延长举证期间，不应仅因超过原先指定的举证期限而拒绝采信对当事人利益有重大影响的证据，作出明显不公的裁判。 十四、关于举证期限的确定问题 《规定》第三十三条中关于法院指定举证期限不少于三十日的规定应理解为一审受理案件时给当事人指定的期限。在诉讼进行过程中，法院根据具体情况另行指定举证期限，或者当事人约定举证期限的，不受此规定限制。 在法院指定或者当事人约定的举证期限届满后，具有下列情形之一的，除当事人明示放弃举证外，应当给双方或者一方当事人提供举证机会并指定期限： （一）原告变更诉讼理由，或者依法增加、变更诉讼请求的，应当重新给原、被告指定举证期限； （二）被告在举证期限届满后才提出答辩意见，或者在庭审中变更答辩意见，原告请求就反驳答辩所涉及的事实举证的，应当允许并重新指定举证期限； （三）在证据交换中，一方针对另一方举示的证据申请提交反驳证据的，应当允许并重新指定举证期限； （四）简易程序转为普通程序的案件，应当将原指定的举证期限延长至不少于三十日； （五）二审以事实不清发回重审的，一审法院应当要求当事人就查清事实所需要的证据举证，并指定举证期限；二审仅以违反法定程序发回重审的，不再重新指定举证期限； （六）当事人基于《规定》第三十五条规定的事由变更诉讼请求的，应当重新指定举证期限； （七）当事人请求提交新的证据的，应当为其指定举证期限； （八）法院发现分配举证责任不当的，应当重新指定举证期间； （九）当事人在举证期限届满后再提供证据，以补强原来已提供的证据在形式、效力方面的缺陷，或者原已提交书面证言，在举证期限届满后申请证人出庭的，应予准许，并应当指定期限。 待证事实涉及当事人的主体资格、身份关系、权利能力、行为能力和法律关系性质、民事行为效力以及案件处理结果可能影响社会公共利益、案外第三人利益的，不受举证期限的限制，当事人举证不充分的，法院亦应依职权调查。 当事人提出管辖权异议的，在法院审理管辖权异议期间，举证期限中止计算，待生效的管辖权裁定送达后继续计算。 十五、关于如何认定“新的证据”问题 当事人在举证期限届满前不知道证据的存在，在通常情况下也不应知道证据存在，或者在举证期间内举证确实存在客观困难的，在举证期限届满后才提交的证据，应当认定为“新的证据”。对方当事人主张其知道或者应当知道，或者在举证期间内举证不存在客观困难的，应举证证明。 十六、关于对当事人的举证要求问题 法官在认定事实时，不仅应当依据当事人举示的证据，还应当根据案件具体情况，充分发挥在认定事实方面的能动性，根据社会常识、经验和逻辑推理能够从已知事实、证据中综合判断认定事实的，或者依据《规定》第九条能够推定出当事人所主张事实的，可不必要求当事人再提交证据，对事实直接予以认定。对于法律直接规定的推定，相对方如有异议，可要求其举证证实。 十七、关于举证责任的承担问题 对《规定》或者其他法律法规没有明确规定举证责任分配规则的，应当根据公平原则、诚实信用原则，考虑当事人的举证能力、证据距离远近等因素合理确定。审理中，一般可以按以下规则要求当事人举证： （一）主张积极事实发生的，由主张者举证；否认积极事实发生的无需举证； （二）主张当事人为恶意（知道或者应当知道某项事实）的，由主张者举证；否认恶意的无需举证； （三）主张的事实为具有高度盖然性的常态事实的，主张者无需举证；否认发生常态事实的，由否认者举证。 （四）当事人所主张的权利受损事实或受损原因发生在其根本无法控制的危险领域，原则上应由危险领域的支配者承担举证责任。 十八、关于法院应否主动审查诉讼时效问题 被告没有提出诉讼时效抗辩的，法院不应主动依职权援用诉讼时效。当事人在一审中未提出时效抗辩，但是未明示放弃时效抗辩，在二审、再审中又提出时效抗辩的，法院应予审查并依法处理。 十九、关于如何确定诉讼时效期间的起算时间问题 以下情况诉讼时效期间的起算： （一）明确约定了债务履行期限，或者虽未明确约定债务履行期限，但是能够根据《合同法》第一百二十五条规定确定履行期限的，从约定或者确定的期限届满次日起算； （二）分期履行的债务，诉讼时效期间应当按每笔债务约定的履行期限分别起算，但是当事人约定了最终结算期的除外；合同标的在性质上不可分的，从最后一期债务履行期限届满次日起算； （三）未约定债务履行期限的，要区分不同情况起算诉讼时效期间： 债权人催告债务人履行债务，债务人同意立即履行，但未实际履行的，诉讼时效期间自催告的次日开始起算；债务人承诺了履行期限，债权人同意或者未明确提出异议的，自债务人承诺的履行期限届满次日开始起算； 债权人催告债务人履行债务并明确了债务履行期间的，诉讼时效期间自债权人确定的履行期限届满的次日开始起算； 债权人向债务人主张权利，债务人明确拒绝履行的，诉讼时效期间应自拒绝履行的意思表示作出次日起算； 债权人向债务人主张权利，债务人未做明确意思表示的，诉讼时效期间自主张权利次日开始起算，当事人约定有履行债务宽限期，或者依合同性质应有必要的准备时间的，自宽限期或者准备时间届满次日起算。 (责任编辑：admin) |